民事审判信箱劳动人事争议23个问题解答
文章来源:《民事审判指导与参考》民事审判信箱1.如何理解《劳动合同法》第82条“应当订立无固定期限劳动合同之日”?(第35辑)
答:对于用人单位不违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,本条规定:用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这里的“应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为《劳动合同法》第14条第2款规定的三种情形到来之日。包括376/579以下三种情形:劳动者在同一单位连续工作满10年后的次日。如果某一劳动者1998年7月1日进入某一企业工作,到2008年7月1日已经在该厂连续工作10年,如果该劳动者在2008年7月1日某固定期限劳动合同期满前或者期满当日提出续订劳动合同的,则2008年7月2日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。2、在劳动者在同一单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下,用人单位初次实施劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子。如果某一职工已在某一企业连续工作10年,此时他已经53岁,距60岁退休年龄不满10年,在此情况下,如果其仍在单位进行改制,确定于2008年8月3日重新与职工代理劳动合同,则这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。3、劳动者与企业连续订立2次固定期限劳动合同,且该劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第(一)项、第(二)项规定的情形,在此情况下,第2次固定期限劳动合同期满的次日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。2.当事人在劳动争议仲裁程序中自行达成和解撤回仲裁申请后,由于一方未履行协议,或者一方反悔,对方当事人能否就同一纠纷再次申请仲裁?(第37辑)
答:我们认为在此情况下,应当允许就同一纠纷再次申请仲裁,主要理由:1、在劳动争议仲裁程序中自行和解,既是当事人双方享有的法定程序性权利,也是当事人充分实体权利的直接表现。2、当事人自行的达成的和解协议不同于仲裁委员会做出的调解书,没有获得完全的法律强制力。为获得具有强制384/579力的法律评价,应当允许当事人再次申请仲裁。3、撤回仲裁申请是当事人对已经进行的仲裁程序作出的终结的肯定性反映,是当事人意思自治的集团体现。法律没有禁止撤回仲裁申请不能再次申请仲裁从而恢复仲裁程序,从法无禁止即可行的角度出发,赋予当事人再次申请仲裁的权利同样也是遵守当事人意思自治的应然性反映。4、调解和和解贯穿了劳动争议调解仲裁程序的全过程,立法没有必要采取禁止性态度。3.实践中,对如何界定劳动者试用期的起起算点存在不同观点,请问应当如何确定?(第39辑)
答:我们认为,无论实际用工时间和订立劳动合同的时间是否一致,试用期的起算点应当是实际用工的时间,理由:第一,从时间是看,试用期应与劳动者关系建立时间相一致,《劳动合同法》第10条第3款规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”按照这一逻辑,试用期也应当在用工之日起计算。第二,从实际用工之日起算试用期符合试用期的本意,试用期是用人单位考察而后决定是否聘用劳动者的一个时间段,既然是使用中考察,试用期自然应当从使用之日起计算。第三,从实际用工之日起计算试用期能够实现用人单位和劳动者利益的合理平衡。如果以劳动合同订立之日作为试用期起算点,由于此时劳动者还没有参加劳动,有可能会产生至实际用工之日时试用期就已届满,这与试用期的本意相违背,导致法律的砝码过多的偏向劳动者,对用人单位显然不公平,也不利于建立和谐的劳动秩序。综上,应当从实际用工之日作为试用期的起算点。